Особенности процедуры расторжения концессионного соглашения

Особенности процедуры расторжения концессионного соглашения

Расторжение концессионного соглашения – событие крайне негативное и нежелательное как для государства, так и для инвестора, однако, требующее пристального внимания при структурировании концессионного соглашения. Исполнительный директор по юридическому сопровождению проектов ГЧП Совкомбанка Фёдор Коватёв рассказал об особенностях применения инструмента особых обстоятельств в концессиях.

Федеральный закон № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года (далее – Закон № 115, Закон о концессиях) предусматривает несколько случаев, когда может прекращаться концессионное соглашение:

  1. по истечении срока действия;
  2. по соглашению сторон;
  3. в случае досрочного расторжения на основании решения суда;
  4. на основании решения Правительства Российской Федерации или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации либо органа местного самоуправления, если неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.

Особенный интерес для проектов, предусматривающих привлечение заёмного банковского финансирования, представляет ситуация, описанная в пункте №3, поскольку именно этот способ досрочного расторжения концессионного соглашения регулируется в соглашении наиболее подробно.

Проектное финансирование

Прежде, чем говорить о положениях концессионного соглашения, регулирующих его досрочное расторжение и об особых обстоятельствах, важно сказать несколько слов о тех принципах, которые лежат в основе рассмотрения кредитными организациями возможности предоставления финансирования для реализации концессионных проектов. Важно это потому что обозначенные принципы обуславливают то внимание и, не побоимся этого слова, трепет, с которыми банки исследуют концессионное соглашение и принимают участие в переговорах от стадии разработки первой версии соглашения до его подписания.

Деньги стоят денег, поэтому рассматривая варианты, концессионер по понятным причинам захочет получить финансирование там, где оно стоит дешевле. Как правило, дешевле всего привлечь финансирование, не предоставляя кредитору какое-либо дополнительное обеспечение (например, поручительство или залог имущества) по кредитной сделке, помимо активов (в том числе прав), связанных с самим проектом. При этом сам проект должен создавать такой денежный поток, который позволит концессионеру, с одной стороны, покрывать расходы по привлечённым займам и кредитам, а с другой – покрывать операционные расходы для реализации концессионного проекта. То есть концессионер – заёмщик не предоставляет кредитору какое-либо поручительство или залог, не связанный с концессионным проектом, и обслуживает привлечённое финансирование из средств, которые генерируются самим проектом. Такое структурирование кредитной сделки обычно именуют «проектным финансированием» (от англ. «project finance»).

Оговорюсь, что описанная выше схема не в полной мере соответствует классическому пониманию термина «проектное финансирование», поскольку классическая структура в дополнение к описанному выше предусматривает также залог всех активов проекта (например, если с использованием проектного финансирования создаётся какое-то предприятие, то всё создаваемое имущество передаётся в залог кредитору). Закон № 115 прямо предусматривает запрет на передачу объекта концессионного соглашения в залог, поэтому кредиторы помимо иного обеспечения обычно принимают в залог права концессионера по концессионному соглашению.

Таким образом, рассматривая возможность предоставления кредита для концессионного проекта на принципах проектного финансирования, банки исходят из того, что концессионное соглашение является одновременно:

  1. источником для покрытия операционных расходов концессионера;
  2. источником для обслуживания и погашения кредита;
  3. источником основного обеспечения по кредитному договору.

Именно такое понимание обуславливает необходимость детальной и одновременно понятной структуры и содержания концессионного соглашения, в том числе в отношении положений об особых обстоятельствах и положений о досрочном расторжении.

Особое обстоятельство

Действующая редакция Закона № 115 прямо не закрепляет понятие «особое обстоятельство»[1]. Однако участники российского рынка активно использует указанный инструмент и базируются в основном на положениях закона о том, что концессионное соглашение является гражданско-правовым договором (ч. 2 ст. 3 Закона № 115), а также на принципе свободы договора, закреплённом в Гражданском кодексе (ч. 1 ст. 421 ГК РФ).

Обычно под особым обстоятельством понимают некоторое событие, которое:

  • препятствует надлежащему исполнению концессионером обязательств по соглашению;
  • повлекло или повлечёт дополнительные расходы и (или) сокращение выручки концессионера.

В зависимости от коммерческих договорённостей сторон концессионного соглашения виды последствий особых обстоятельств, а также очерёдность их наступления может быть разной. Как правило, стороны концессионного соглашения стремятся приложить все возможные от них усилия для сохранения проекта, поэтому последствие особого обстоятельства в виде досрочного расторжения концессионного соглашения обычно ставится в зависимость от невозможности продолжить реализацию проекта через изменение условий соглашения или дополнительных выплат в пользу концессионера в целях покрытия дополнительных расходов, возникших в результате особого обстоятельства.

Для более «тонкой настройки» механизма распределения рисков между концессионером и концедентом особые обстоятельства принято разделять на несколько групп. Например, если риск по особому обстоятельству возложен только на концедента, то в случае наступления такого обстоятельства концедент обычно возмещает концессионеру 100% дополнительных расходов концессионера, возникших ввиду такого особого обстоятельства. Если риск по особому обстоятельству несут концедент и концессионер совместно, то при наступлении такого обстоятельства концедент компенсирует менее 100% дополнительных расходов концессионера.

Как правило, различают особые обстоятельства, относящиеся к концеденту, и особые обстоятельства, не относящиеся ни к одной из сторон. Если концессионное соглашение устанавливает одинаковые последствия для любого из указанных в нём особых обстоятельств, то разделение на группы особых обстоятельств в таком соглашении обычно не проводится.

При подготовке концессионных проектов иногда у концедента возникает вопрос о том, можно ли включить в концессионное соглашение перечень особых обстоятельств, относящихся к концессионеру. С одной стороны, исходя из того, что механизм особых обстоятельств на текущий момент прямо не закреплён в законодательстве, и концессионное соглашение – гражданско-правовой договор, вроде бы ничто не препятствует составить такой перечень. Однако, чтобы предметно ответить на такой вопрос, сначала необходимо установить причину включения особых обстоятельств в текст соглашения.

Рассматриваемый инструментарий направлен, в первую очередь, на защиту наименее защищённой в проекте стороны – концессионера, поскольку именно на него возлагаются риски, связанные с созданием и эксплуатацией объекта инфраструктуры, принадлежащего концеденту. Именно концессионер будет сталкиваться с непредвиденным изменением стоимости сырья и оборудования, введением ограничительных мер иностранными государствами, невозможностью осуществления деятельности в связи с проведением несанкционированных митингов, обнаружением археологических объектов при строительстве и так далее. Перечень таких «особых» событий можно продолжать очень долго, но в подавляющем большинстве случаев с возникающими проблемами придётся столкнуться, в первую очередь, именно частному инвестору. Все стороны соглашения заинтересованы в том, чтобы смягчить негативные последствия таких событий, в этом и есть главное предназначение особых обстоятельств. Поэтому полагаю, что включение в концессионное соглашение положений об особых обстоятельствах, относящихся к концессионеру, не соответствует той сути, которая закладывалась в этот инструментарий при его внедрении в соглашение.

Исходя из указанных выше черт особого обстоятельства, видно, что событие несёт существенные неблагоприятные последствия как для проекта в целом, так и для концессионера, в частности. Поэтому механизм особых обстоятельств должен быть направлен на смягчение рисков именно концессионера, как лица, несущего ответственность как перед государством за реализацию инфраструктурного проекта, так и перед финансирующей организацией по кредитному договору. Обычно, этот эффект достигается через корректное формулирование последствий наступления особого обстоятельства, которые, как правило, предусматривают:

  • освобождение концессионера от ответственности за неисполнение соглашения;
  • возможность внесения изменений в концессионное соглашение (с учётом императивных требований законодательства);
  • возможность выплат концедентом сумм, которые компенсируют дополнительные расходы концессионера, понесённые в связи с особым обстоятельством;
  • возможность досрочного расторжения концессионного соглашения, если дальнейшая реализация концессионного проекта стала невозможной виду наступления особого обстоятельства.

Расторжение концессионного соглашения в результате особого обстоятельства

Если в результате особого обстоятельства сторонам концессионного соглашения не удаётся найти оптимальные пути для сохранения проекта, то крайней мерой является расторжение соглашения. С точки зрения Закона № 115 в тексте концессионного соглашения содержится перечень тех оснований, по которым стороны вправе обратиться в суд, предъявив требование о расторжении концессионного соглашения. Наступление особого обстоятельства обычно включается в перечень таких оснований. При этом для того, чтобы сторона концессионного соглашения могла воспользоваться правом потребовать досрочное расторжение соглашения требуется пройти определённые процедуры, направленные на подтверждение существенности негативного влияния особого обстоятельства на возможность дальнейшей реализации проекта. Например, в тексте соглашение часто предусматривается, что особое обстоятельство, предоставляющее право требовать досрочного расторжения концессионного соглашения, должно длиться определённое время (например, 6 месяцев) и (или) оценка негативного влияния особого обстоятельства должна превышать определённый порог (например, 1 млрд руб.) и так далее. Конкретные критерии будут зависеть от типа особого обстоятельства, размера самого концессионного проекта (обычно отталкиваются от размера капитальных затрат на создание объекта инфраструктуры); отрасли, в которой реализуется концессионный проект.

Важным последствием расторжения концессионного соглашения выступает обязательство концедента выплатить концессионеру определённую сумму денежных средств. Обычно такая выплата именуется «компенсацией при прекращении» или «возмещением при прекращении» (зависит от формулировок концессионного соглашения).

Поскольку при предоставлении банками финансирования по концессионным проектам заёмщики часто желают структурировать кредитную сделку на принципах проектного финансирования, содержание соглашения играет решающую роль. Наряду с иными положениями, разделы об особых обстоятельствах и о досрочном прекращении концессионного соглашения, включая положения о компенсации, подвергаются скрупулёзному анализу со стороны банка.

Законом № 115 предусматриваются положения о выплатах, которые должен сделать концедент, если концессионное соглашение расторгается досрочно. Так, ч. 5 ст. 15 Закона о концессиях предусматривает общее правило о том, что в случае досрочного расторжения соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, за исключением понесённых концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Указанная формулировка иногда приводит к дискуссиям при структурировании обязательств концедента по выплате компенсации при досрочном прекращении концессионного соглашения, но в проектах с банковским финансированием указанная компенсация при любом сценарии расторжения должна покрывать все расходы концессионера на исполнение его обязательств по кредитному договору. В противном случае финансирование концессионного проекта на принципах проектного финансирования (то есть без внешних по отношению к проекту видов обеспечения обязательств концессионера по кредиту) становится затруднительным.

Вместо заключения

Подводя итоги, можно уверенно утверждать, что как положения об особых обстоятельствах, так и положения о прекращении концессионного соглашения, с одной стороны, играют важнейшую роль в распределении рисков концессионного проекта и защите интересов концессионера, а с другой стороны, могут выступать одним из ключевых элементов, позволяющих концессионеру привлекать банковское кредитование на принципах проектного финансирования.

[1] Министерством экономического развития Российской Федерации разработан проект федерального закона, которым предусматривается включение в Закон № 115 положений об особых обстоятельствах.

https://rosinfra.ru/